De juridische positie van de free-lancer

We noemen hem freelancer, Zelfstandige Zonder Personeel of zelfstandig ondernemer. Hij is technicus, ontwerper of stagemanager. Hij heeft geen arbeidscontract, ook niet tijdelijk, en is dus géén werknemer. Wanneer is hij aansprakelijk bij een fout of ongeval? Wat als hij ziek wordt of arbeidsongeschikt?

Hieronder schets ik het verschil in juridische positie tussen werknemers en zelfstandigen. Hierdoor weet je beter wanneer je wel en wanneer je geen risico’s loopt in je werk, en in welke situaties. En wat je kunt doen als je die risico’s wilt indekken.

Eerste voorbeeld. Een lichtontwerper heeft voor een gezelschap een ontwerp gemaakt dat de bezoeker als het ware naar binnen trekt. Het licht reageert op elke bezoeker wanneer deze de zaal binnenkomt en zijn kaartje door een scan haalt. Daarna wordt hij door laserlicht naar zijn plaats geleid. De voorstelling is daarmee al begonnen, de bezoekers gaan een voor een naar binnen. Het geluid draagt ook een steentje bij en is ten dele afgestemd op de bewegingen van iedere bezoeker afzonderlijk en er zijn geluidseffecten ingebouwd die autonoom zijn. Bij het einde van het stuk gebeurt hetzelfde. Ouverture en finale zijn een choreografie voor publiek, doorwerking is een echte uitvoering op het podium. Zoals men reeds in het oude Rome zei: spectatum veniunt, veniunt spectantur ut ipsae, zij komen om te zien, maar ook om zelf gezien te worden. Het stuk is een daverend succes. Het thema van gezien worden als publiek, als belangrijk persoon, als sponsor, als rijke, blijkt een voltreffer. Maar er ontstaan ook problemen. Eén bezoeker krijgt een laserstraal in zijn oog met een behoorlijke beschadiging als gevolg, een ander claimt gehoorschade te hebben opgelopen doordat het geluid als een gillende keukenmeid reageert op een plotselinge armbeweging van hem. De twee gedupeerden laten het er niet bij zitten en stellen zowel de zaal als het gezelschap aansprakelijk. Wat is nu de positie van de inventieve ontwerpers?
Tweede voorbeeld. De lichtontwerper in ons verhaal krijgt nu zelf een ongeval tijdens zijn werkzaamheden in het theater, waarschijnlijk door een fout van een technicus van het gezelschap. Hij kan een jaar niet werken. Wat is zijn positie en hoe zou die geweest zijn als hij niet zelfstandig maar in dienst was geweest van het gezelschap?

Verhoudingen drastisch veranderd

De theatertechniek heeft zich in de afgelopen decennia enorm ontwikkeld. De website van de Theaterschool, opleiding techniek en theater, zegt daarover: ‘Van puur dienstbaar wordt techniek in toenemende mate een discipline die een belangrijke rol speelt in het artistieke proces en de vormgeving. Het meest zichtbaar is dat bij specialismen als die van de lichtontwerper en de ontwerper van het geluidsbeeld. Met name bij allerlei vormen van locatietheater lijkt de technische creativiteit soms wel de spil waar de voorstelling om draait.’ Een logisch gevolg is dat er steeds meer zelfstandigen op de markt verschijnen die hun eigen creatieve waar aan de man brengen. Lichtontwerpers, geluidsontwerpers en scenografen zijn niet in loondienst, bijvoorbeeld als gespecialiseerde belichter, maar vormen nu met het klassieke artistieke team -regisseur, decor- en kostuumontwerper – het eigentijdse artistieke team. De regisseur in het Nederlands toneel is vaak wel bij een gezelschap in loondienst, maar treedt ook elders op als zelfstandige. Dit alles heeft de verhoudingen drastisch veranderd. Dat die zelfstandigheid grote gevolgen kan hebben wanneer het ‘mis’ gaat, beseft de een beter dan de ander. De een sluit een aansprakelijkheidsverzekering af die het risico dekt van schade aan derden waarvoor hij aansprakelijk gesteld kan worden. De ander staat hier niet bij stil of gaat uit van de grote no-claim cultuur die er in de podiumsector zou heersen. Totdat hij een keertje aan de beurt is en een schadeclaim aan zijn broek krijgt. Of totdat hij zelf “slachtoffer” wordt. Hij kan een beetje of een beetje erg ziek worden. Hij kan tijdens het werk voor zijn opdrachtgever een ongeval krijgen waardoor hij korter of langer geen inkomen kan genereren. Wat is hier het verschil met de werknemer?

Juridische posities

Tijdens de cursus die ik een paar jaar geleden verzorgde voor productieleiders lag het accent op de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van de productieleider als werknemer. De vuistregel is dat je het wel heel bont moet maken om als werknemer persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden wegens schade aan derden (zoals collega’s of publiek). Schuld aan een ongeval en de daaruit voortvloeiende schade leidt niet tot financiële aansprakelijkheid van de werknemer. De risicoaansprakelijkheid ligt bijna volledig bij de werkgever. Waarom bijna? Omdat de werkgever zich kan verhalen op de werknemer wanneer hij kan aantonen dat deze met opzet of bewust roekeloos heeft gehandeld. Dus bij onhandig of routineus of slordig gedrag (schuld) blijft de werkgever aansprakelijk voor schade die de werknemer veroorzaakt aan zaken of personen van de werkgever of van derden. Regelmatig slordig gedrag kan, net als bewuste  roekeloosheid, leiden tot ontslag. Ook vervelend, maar iets anders dan een financiële claim! Tegen financiële claims is de werknemer in hoge mate beschermd. De Nederlandse wetgever ziet dat als consequentie van het feit dat de werkgever bepaalt waar, wanneer  en onder welke omstandigheden een werknemer “moet’’ werken. Dat moeten wordt in de podiumkunsten vaak niet zo ervaren. Je “mag” toch in de podiumkunsten werken? Vandaar de vaak grote verwarring over de juridische posities, immers als je er mag werken ben je toch ook zelf verantwoordelijk? Een logisch misverstand! Maar je verantwoordelijk voelen betekent voor de werknemer nog niet juridisch verantwoordelijk zijn.
Kijken we naar de freelancer dan is het eerste grote verschil met de werknemer dat dezelfde schuld juridisch nu juist wel een grond kan zijn voor aansprakelijkheid. De licht- en geluidsontwerper in het gegeven voorbeeld hebben hoogstwaarschijnlijk een probleem. Niet rechtstreeks. De getroffen bezoekers zullen het theater aansprakelijk stellen (kaartje, dus contract met theater!). En een beetje juridisch adviseur zal adviseren ook het gezelschap aansprakelijk te stellen. Niet op grond van een contract, want het publiek heeft immers geen contract met de ontwerper, maar wel op grond van wat onrechtmatige daad heet. Op diezelfde voet stelt bijvoorbeeld de ene weggebruiker de andere aansprakelijk bij een ongeval. Het theater zal zich verhalen en het gezelschap aansprakelijk stellen op grond van contract theater-gezelschap. Tenslotte zal het gezelschap zich tot de ontwerpers wenden om de schade te verhalen.

De zelfstandige als slachtoffer

Het tweede verschil tussen werknemer en zelfstandige is wanneer hij zelf slachtoffer is. Een werknemer kan na een ongeval tijdens zijn werk de werkgever aansprakelijk stellen voor de schade. Dat kan veel meer zijn dan het lagere inkomen. Immateriële schade, medische en niet-medische kosten die hij niet vergoed krijgt van eigen verzekeringen of van de overheid, en ga zo maar door. De werkgever heeft twee escapes: hij mag aantonen dat hij wél voldoende voor veilige werkomstandigheden heeft gezorgd (inclusief het professioneel werken van de collega’s). Hij mag ook aantonen dat het ongeval het gevolg was van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
Hoe anders is het bij de zelfstandige. Krijgt die een ongeval in het kader van zijn werk dan ligt de volle bewijslast bij hem wanneer hij een andere partij aansprakelijk wil stellen. Geen werkgever die op voorhand al in het nadeel is, nee, de zelfstandige is geheel zelfstandig, ook juridisch. En zoals elke advocaat weet: bewijslast is procesrisico. De enige ondersteunende factor is de verplichting van de opdrachtgever op grond van de Arbowet (artikel 10) om ook voor derden maatregelen te nemen ter voorkoming van gevaar voor de veiligheid of de gezondheid. En derden, daaronder vallen ook zelfstandigen.
Het derde verschil tussen werknemer en zelfstandige zien we bij ziekte. De werknemer kan tijdens ziekte gedurende 2 jaar aanspraak maken op (minimaal) 70 procent van zijn salaris. Hij hoeft daarvoor alleen maar mee te werken aan zijn herstel en aan reïntegratie. Ik stel het scherp, veel zieke of arbeidsongeschikte werknemers zullen zich niet herkennen in de omschrijving ‘’hij hoeft daarvoor alleen maar’’. Maar ik doe dat met opzet om duidelijk te maken dat de zelfstandige deze bescherming niet geniet. Die sluit een dure verzekering af voor inkomen tijdens arbeidsongeschiktheid en/of hoopt dat ziektes die hem belemmeren om zijn werk te doen aan zijn deur voorbij zullen gaan.

Verzekering en algemene voorwaarden

Bij dit alles passen twee kanttekeningen. Zodra de zelfstandige een adequate verzekering heeft neemt de verzekeringsmaatschappij de regie over. Voordeel is dat de zaken dan minder persoonlijk worden. Maar dit voordeel heeft, we weten het, ook een nadeel. En dat is precies dat het minder persoonlijk wordt. Stel dat de verzekering van de twee gedupeerden in ons voorbeeld zich tot het theater wendt voor schadevergoeding. Misschien wil het theater helemaal niet dat een en ander wordt verhaald op het gezelschap. Of wil het gezelschap niet dat de verzekering zich met een claim tot de hogelijk gewaardeerde ontwerpers wendt.
De tweede kanttekening betreft de Algemene Voorwaarden. Afhankelijk van de inhoud van de contracten kan aansprakelijkheid in hoge mate worden beperkt. Hebben de ontwerpers bijvoorbeeld algemene voorwaarden waarbij bepaald is dat zij niet aansprakelijk zijn voor dit soort schade, behoudens bij opzet op grove schuld? Zijn deze algemene voorwaarden van toepassing verklaard en ook geldig? En wat zegt het contract tussen theater en gezelschap met betrekking tot de verschillende risico’s?

Mediation

De theaterwereld is een wereld op zich. Men komt elkaar tegen, men kent elkaar, vaak in verschillende hoedanigheden. Het is één groot netwerk. Is er een conflict, dan wordt bij de oplossing vaak ook de toekomst betrokken. Men heeft elkaar straks weer nodig. Daarom komen er relatief ook weinig conflicten voor in de kunstensector. Dit aspect, willen partijen in de toekomst nog met  elkaar te maken hebben?, kan een reden zijn om de hulp van een mediator in te schakelen en niet meteen naar het juridische wapen te grijpen. Bij mediation heb je zelf in de hand hoe de oplossing eruit gaat zien. Je beslist zelf, samen met je tegenstrever, en niet de mediator. Die gaat alleen over het proces, die let erop dat je weer naar elkaar gaat luisteren. Mediation past in het beroepsbeeld van de zelfstandige: het is vrijwillig, vertrouwelijk en doet een beroep op de eigen verantwoordelijkheid. In veel contracten wordt tegenwoordig opgenomen dat bij conflicten waar partijen niet zelf uit komen, eerst een mediator wordt ingeschakeld. Dan hoeft de schadevergoeding in geld niet de hoofdrol te spelen maar kunnen andere belangen een rol spelen zoals het behoud van werkmogelijkheden, of dat een gedupeerde kan blijven genieten van voorstellingen. Misschien een abonnement voor het leven met gratis vervoer? Een probleem kan zijn dat bij een claim van derden (werknemer, publiek) de verzekeringsmaatschappij de baas wordt en je helemaal geen vrije keuze meer hebt. Artsen en medisch specialisten weten hierover mee te praten. Verder kun je wel in een contract afspreken om bij conflicten een mediator in te schakelen, maar wanneer iemand uit het publiek het gezelschap aansprakelijk stelt is er helemaal geen contract, want het publiek koopt zijn kaartje bij het theater. Toch is ook dan mediation mogelijk, gewoon omdat de een dat voorstelt aan de ander en hem/haar met de voordelen verleidt. Ook mediation met meerdere partijen is een optie. In ons voorbeeld zouden de ontwerpers, het theater, het gezelschap en de getroffen bezoekers aan tafel kunnen gaan zitten. En wellicht de verzekeringsmaatschappijen.

Arbo

Dit artikel ging over aansprakelijkheid op grond van contracten, niet over aansprakelijkheid op grond van de Arbowet. Hoe zit het met arbo en de  zelfstandige theaterman of -vrouw? Arbo is toch bedoeld voor werknemers? Is arbo en zelfstandige een contradictio in terminis? Stof voor een volgende keer.

Meer informatie
De ontwikkelingen van werknemerschap naar zelfstandige heb ik beschreven in Werken in de Podiumkunsten, hoofdstuk 2.1 Arbeidsrelaties, te vinden in Podiumrechtwijzer,  Juridisch Handboek voor Podiumkunst,  Elsevier/Boekmanstichting 2004.
De website www.BeroepKunstenaar.nl besteedt aandacht aan het verschil tussen werknemer en zelfstandige en er is een test met 10 vragen op je kennis op dit gebied te testen.
Over verzekeringen zie ook Pauline Beran, Verzekeringen, hoezo? (Zichtlijnen 51, maart 1997). Het artikel staat op www.zichtlijnen.nl.
Zie ook bij http://www.stichtingbasvanhengel.nl , vooral voor freelance musici. Deze stichting ontstond na het overlijden van Bas van Hengel, cellist. Een pracht initiatief dat de vinger op de zeer gevoelige plek legt. In de podiumkunsten kan aan dit soort situaties niet genoeg aandacht worden besteed.

© Pauline Beran | Recht & Kunst | 2009

Dit artikel werd eerder gepubliceerd in Zichtlijnen, september 2006. Ik heb het iets aangepast. Zichtlijnen is een uitgave van de Vereniging voor Podiumtechnologie, www.vpt.nl

Gebruikte trefwoorden voor deze nieuwsbrief: , , , , , , , ,