Passie en Recht

AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER VOOR BEROEPSZIEKTEN
VAN MUSICI MET PASSIE

Wie de televisiedocumentaire De passie en de pijn heeft gezien, kan nooit meer onbevangen luisteren naar een concert. De blik zal zich voortaan altijd richten op de bewegingen van de musici. Wat doen ze met hun nek, hun armen, wat met gehoordopjes? Hoe is de opstelling van de musici die voor de pauken en de blazers zitten? Hoeveel (bijna) dove musici spelen vanavond mee?
De film toont de musici van het Rotterdams Philharmonisch Orkest. Musiceren is hun passie, dat is wat we horen en zien. We zien ook de nek-, de schouder-, de arm- en de polsklachten. En we horen verhalen over gehoorschade, en fors ook. Musiceren terwijl je niet meer goed kan horen, kan dat? Ja dat kan. Althans, het gebeurt.
De geïnterviewde musici, allen met aandoeningen, zeggen dat ze niets liever willen dan er weer voluit tegenaan te gaan. Voor sommigen lijkt dat mogelijk, anderen zien we op hun motor over een dijk rijden in een poging de feiten te aanvaarden.
Dat ene moment, daar is het de musicus om te doen. Dat ene moment van volmaaktheid. Dat horen we de musici zeggen in de film en iedereen zal het herkennen. De musicus blijft werken, met pijn, met passie. Werken? Ja, werken. Hij is namelijk in dienst. Hij leeft zijn passie uit in een professioneel orkest. Daar verdient hij zijn boterham.
En zo komen we van de passie in het recht. Bij alle betaalde arbeid, en dus ook bij het werk als musicus, speelt het recht een rol. In De passie en de pijn komt dit aspect niet aan de orde – daarom hier wat achtergronden.

Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid
Wie is er verantwoordelijk voor dat de negatieve gevolgen van deze passie worden voorkomen en wie is er aansprakelijk als ze zich toch voordoen? De musicus zelf? Natuurlijk: ieder is verantwoordelijk voor eigen lijf en leden. Maar in arbeidsovereenkomstenland is meer aan de hand. Daar is de werkgever aansprakelijk voor schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werk lijdt, tenzij…
Dit ‘tenzij’ houdt in dat de werkgever niet aansprakelijk is wanneer hij aantoont dat hij zodanige maatregelen ter voorkoming van ongevallen en beroepsziekten heeft genomen als redelijkerwijs van hem kan worden verlangd.   Dat blijkt, als eenmaal vaststaat dat er sprake is van een beroepsziekte die tijdens het werk is opgelopen, bepaald geen gemakkelijke opgave.
 
Arbowet en Arbeidsovereenkomstenrecht
De werkgever moet die maatregelen natuurlijk ook nemen op grond van de Arbowet. Hij dient een RI&E (Risico-inventarisatie en –evaluatie) uit te (laten) voeren en hij moet een daarop gebaseerd Plan van Aanpak opstellen, regelmatig evalueren en zo nodig bijstellen.
De Arbowet speelt echter slechts een indirecte rol in de relatie werkgever – werknemer. De sancties op het niet nakomen van verplichtingen uit de Arbowet zijn afkomstig van de overheid. Ze zijn strafrechtelijk en bestuursrechtelijk van aard (een straf opgelegd door de rechter, of een bestuurlijke boete opgelegd door de Arbeidsinspectie).
Bij het afsluiten van arbeidsovereenkomsten daarentegen zijn er twee partijen: de werkgever en de werknemer. (Op de achtergrond hebben we natuurlijk nog de vakbonden en de CAO’s, maar daar gaat het hier niet over.) Wanneer de werkgever zijn plichten op grond van het genoemde artikel 7.658 Burgerlijk Wetboek jegens de werknemer verzaakt, dan is het de werknemer die hem aansprakelijk kan stellen voor de schade. De overheid staat daar buiten.
Samenloop is natuurlijk mogelijk: een werkgever kan zowel – strafrechtelijk –  aangepakt worden door de Arbeidsinspectie als – arbeidsrechtelijk – door de werknemer.

Arbocatalogi
Anno 2009 zijn daar ook Arbocatalogi bijgekomen. Dit zijn documenten waarin wordt aangegeven wat een werkgever kan doen wanneer hij bijvoorbeeld maatregelen tegen gehoorschade wil nemen. De Arbocatalogi worden opgesteld door werkgevers- en werknemersorganisaties. Toch gelden op grond van de Arbowet als wettelijke verplichting, net zoals een CAO.
Voor gehoorschade bij symfonieorkesten is er de Arbocatalogus Orkesten, www.orkestengehoor.nl.
 
Werknemer niet mede aansprakelijk?
Je zou kunnen zeggen: na de passie komt de pijn – een variant op ‘eigen schuld, dikke bult’. Een musicus heeft nu eenmaal gekozen voor de kunst, hij had ook iets anders kunnen worden. Dus hij is op zijn minst medeverantwoordelijk voor de schade die hij door het uitoefenen van zijn beroep ondervindt. En de werkgever is dan niet voor de gehele schade aansprakelijk.
Juridisch snijdt deze opmerking echter geen hout. De wet  bepaalt namelijk dat de werkgever alleen dan niet aansprakelijk is, wanneer hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of roekeloosheid van (in dit geval) de musicus. Mij is op dit terrein geen rechtspraak bekend is en het lijkt me voor de werkgever een hele klus om een rechter zover te krijgen dat deze de sterke motivatie, lees de passie, van de werknemer zal uitleggen als een vorm van opzet of roekeloosheid.
De rechter heeft het gebied van opzet en roekeloosheid juist zeer klein gemaakt. Slordigheid en het nemen van wat grotere risico’s dan strikt genomen verantwoord is – denk aan de bouw – vallen erbuiten. Wellicht is die passie van de kunstenaar juist een factor waar de werkgever vooraf rekening mee dient te houden bij zijn veiligheidsbeleid. Net zoals je als ouder anticipeert op het speelse gedrag van je kinderen: je let extra op wanneer je kind aan het fietsen is.
 
De werknemer heeft toch ook verplichtingen?
Ja, natuurlijk. Ook hij moet de Arbowet naleven. Die wet bepaalt in artikel 11 dat hij de nodige voorzichtigheid in acht moet nemen en dat hij naar vermogen zorg moet dragen voor de eigen veiligheid en gezondheid en voor die van anderen. De sanctie op het niet nakomen van deze verplichting is een bestuurlijke boete van de Arbeidsinspectie (= de overheid). Het niet naleven van deze Arbobepaling is nog helemaal geen opzet of roekeloosheid in de zin van de arbeidsovereenkomst.
Voorts is de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst verplicht zich als goed werknemer te gedragen. Ook dit is niet de keerzijde van opzet en roekeloosheid. Daarvan zou bijvoorbeeld wel sprake kunnen zijn als een musicus tijdenlang, in strijd met de vele malen herhaalde instructies van de werkgever, adequate oordoppen niet heeft gebruikt en daardoor gehoorschade heeft opgelopen.

Creatief beleid werkgever
‘Maatregelen zijn prima, maar ze mogen niet ten koste gaan van het artistieke product.’ Dit is in de kunsten een veel gehoorde zin. Het lijkt soms  een beleefde manier om nee te zeggen tegen een voorstel, een verzoek, een wettelijk bepaling.
In de rechtszaal zal er wat meer aan te pas moeten komen. Een beetje rechter zal bij zichzelf denken: als de directie van dit symfonie-orkest creatief kan zijn in het artistieke beleid, waarom dan niet ook met betrekking tot overige kwesties, zoals de veiligheidsmaatregelen en instructies? Ontheffing van werkgeversverplichting op grond van artistieke noodzaak, dat zal een hele kunst zijn. Waarom zou het artistieke product het onmogelijk maken dat er het nodige wordt gedaan ter preventie van nek-, schouder en rugklachten en ter voorkoming van gehoorschade? Is het onmogelijk om tai-chi en yoga aan te bieden, of voorafgaand aan repetities een opwarmles of een les met Alexandertechniek, zoals dat bij dansers of mimers vaak het geval is?

‘Ons orkest doet wat in Nederland gebruikelijk is’
Dit is het ‘State of the Industry’-argument. In de rechtspraak geldt echter uitsluitend het ‘State of the Art’-argument. De advocaat-generaal, die de Hoge Raad moest adviseren voordat deze een uitspraak deed over interpretatie van de rechtsregels in een van de bekende asbest-arresten, merkte hierover op: ‘Het verweer: “de situatie in mijn bedrijf is niet slechter dan die in andere (vergelijkbare) bedrijven” gaat niet op. Er is geen goede reden waarom werknemers de prijs zouden moeten betalen van een algemeen gangbare foute praktijk.’
In zijn arrest neemt de Hoge Raad deze redenering over.

‘Als je niet meer kan musiceren door zulke ernstige aandoeningen, dan heb je toch recht op een WIA-uitkering?’
Waarschijnlijk moeten we deze vraag beantwoorden met: dan hád je recht op een WIA-uitkering. Gedeeltelijk arbeidsongeschikt? Geen WIA-uitkering. De doorbetalingsplicht van de werkgever is twee jaar, waarvan het tweede jaar maximaal 70%. Wanneer de werkgever geen of geen adequaat plan van aanpak tijdens het eerste jaar van ziekte van de werknemer heeft getroffen, kan de UWV de doorbetalingsplicht van de werkgever verlengen.

Opdrachtgevers
Hoe zit het dan bij de ensembles, waar eerder sprake is van een opdrachtgever dan van een werkgever? Bij  muziekensembles kunnen de verhoudingen anders liggen dan bij veel orkesten, omdat het hier vaak niet om werkgevers maar om opdrachtgevers gaat. Er wordt dan gewerkt met opdrachtovereenkomsten voor een serie concerten. Voor de musici worden wel WW- en WIA-premies afgedragen op grond van de artiestenregeling.
In de wettelijke bepalingen betreffende de opdrachtovereenkomst zijn geen bepalingen opgenomen die vergelijkbaar zijn met de zorgverplichting van de werkgever. Toch kan ook in dat geval het ensemble als stichting een verplichting hebben die vergelijkbaar is met de zorgverplichting die een werkgever heeft en daarmee aansprakelijk zijn voor dezelfde voort schade. De juridische weg waarlangs is –veel- ingewikkelder. Het resultaat kan hetzelfde zijn: de musicus heeft recht op schadevergoeding.
Musici werken vaak tegelijkertijd of achtereenvolgens bij meerdere orkesten en ensembles, geven les aan conservatoria. Het is vaste rechtspraak (en nu gaat het weer over arbeidsovereenkomsten) dat elke werkgever aansprakelijk is voor de gehele en dus niet voor een deel van de schade. De werkgever is echter niét voor alle schade aansprakelijk wanneer de schade mede is ontstaan buiten de werksituatie – dus door teveel computeren thuis.
 
Schade – wat valt daaronder?
Heel veel: inkomensachteruitgang (denk aan de WIA), inclusief pensioenopbouw, kosten medische behandelingen, psychische schade. Gehoorschade kan pijnlijk zijn, en kan tot doofheid leiden. Een behoorlijke aantasting van de kwaliteit van leven.
Ook als een werknemer ‘gewoon’  in de WIA belandt, kan zijn inkomen dermate omlaag vallen, dat hij schade lijdt.

Objectieve of subjectieve onmogelijkheid
De vraag welke maatregelen mogelijk zijn om schade te voorkomen is de vraag naar de State of the Art. Hierop is in het kader van dit juridische artikel geen antwoord te geven. Wel moge duidelijk zijn dat er een onderscheid gemaakt moet worden tussen objectieve en subjectieve onmogelijkheid.
Van een subjectieve onmogelijkheid is sprake wanneer een maatregel technisch wel mogelijk zou zijn, maar na afweging van alle belangen niet genomen wordt. In Rotterdam zou dat het geval zijn wanneer het orkest in een andere zaal zou moeten gaan repeteren.
Een objectieve onmogelijkheid doet zich voor wanneer er in de stand van wetenschap en techniek nog niets bekend is met betrekking tot opheffing van de onveilige situatie.
Het convenant Orkesten Schadelijk van 2002 was er uiteraard op gericht zoveel mogelijk States of the Art te ontdekken en om de State of the Industry daaraan zoveel mogelijk aan te passen. Hetzelfde geldt voor de huidige Arbocatalogus, die tot eind 2009 geldt.
Terug naar de passie. Het bijzondere van uitvoerend kunstenaars (en voor andere kunstenaars geldt hetzelfde) is dat zij met passie werken. Economen noemen dat ‘work-preference’. Dat kan een risico zijn: men overschrijdt maar al te gemakkelijk de eigen grenzen. De passie kan, mits goed benut,  ook een bron van vernieuwingen zijn. Vandaar dat een aantal werkgevers  het convenant  benut om de eigen musici bij de te creëren maatregelen te betrekken. Daarmee slaan zij een dubbele slag: de musicus voelt zich aangesproken in zijn passie én er wordt een beroep gedaan op een zeer brede expertise.

Opleidingen, waar blijven jullie?
Het spreekt vanzelf dat het vinden van de juiste balans tussen passie en grenzen tijdens de opleiding al geoefend zou moeten worden. De opleiding voor de klassieke musicus begint omstreeks het zevende tot negende levensjaar en loopt door tot begin twintig. Zou het niet aardig zijn wanneer een afstuderend musicus kon verklaren dat hij in al die jaren heeft geleerd om met zijn lichaam en zijn geest net zo om te gaan als met zijn favoriete instrument? Dat zou nog eens een goede voorbereiding zijn op de beroepspraktijk!
Schadevergoeding en het hele juridische gebouw daaromheen, dat is praten achteraf, een juridische doek voor het bloeden. Voor geld is het dan immers niet te laat, maar wel voor passie en voor muziek blijven maken. De enige die lichaam en geest gezond kan houden, die kan aangeven wat er nodig is en waar de grenzen liggen, dat is de musicus zelf. En dan hebben we het over vooraf, niet achteraf. Preventie door gezondheid en grenzen.

©  Pauline Beran | Recht & Kunst | 2009

Dit artikel is een bewerking van De Passie en het Recht, verschenen in Zichtlijnen  91, november 2003

Gebruikte trefwoorden voor deze nieuwsbrief: , , , , , , , , ,